（2）中层判定，也就是功用要件的判定，即在后作品能否操纵了在先作品首创性表达要素的原有肉体功用。

　　一是从成果上看，这类利用举动的成果必需表现为我国著作权法划定的“在后作品”，此处“在后作品”既可所以被利用作品的复制件，也可所以一部新作品；

　　从个案判定的角度讲，这三个前提也是层层递进干系，即只要组成“在后作品”并阐扬其肉体功用，才有须要去判定该利用举动能否属于我国著作权法划定的权能掌握范畴。固然，因我国著作权法第十条第一款划定的著作财富权能包罗第（十七）项“该当由著作权人享有的其他权益”，故在判定利用举动能否属于我国著作权法划定的著作权能掌握范畴时，既要思索这类对作品的操纵关于“在先作品”肉体功用能否形成损伤及其详细水平，也要思索这类操纵方法关于社会公家长处的损益状况，进而判定这类对作品的操纵方法能否该当由著作权人所专有。

　　三是从利用方法上看，该“在后作品”关于“在先作品”的操纵方法属于我国著作权法划定的著作权权能掌握范畴。

　　对照前述三个前提，该案中小说《摸金校尉》属于一部新的作品，其关于小说《鬼吹灯》次要人物形象、盗墓端方和忌讳办法的操纵，仍旧阐扬的是怡情愉悦的审美功用，这类对原作品的操纵组成了归纳，属于著作权法划定的归纳权能的庇护范畴。因而，该案该当而且能够优先合用著作权法停止庇护。

　　[14]著作权普通不制止别人的归纳举动，而在于规制归纳作品著作权益用举动。这是基于大部门归纳作品创作举动的私密性而言的。有的归纳举动不具有私密性，好比，未经答应，按照别人小说拍摄影戏，也能够避免。

　　我们以为，两部作品之间本质性类似的判定重点不只在于“类似性”，更主要的在于类似的“本质性”方面。也就是说，在两部作品的表达曾经组成类似的条件下，就类似的部门能否组成“本质性类似”停止判定，[5]详细包罗表层、中层、深层三个层面的判定：

　　该案中，被告主意的次要人物形象中，如将胡八一主意并归纳综合为甲士家庭身世、当过兵的知青或名字叫胡八一别名胡建军的汉子，则较着缺少首创性大概首创性水平较低；再好比，将“大金牙”归纳综合为嘴巴里嵌有一颗金牙的汉子大概名字叫大金牙的汉子，则一样也能够作出首创性低的究竟判定，并基于该种究竟判定而作出这些首创性低的内容被视为“思惟”的代价判定。可是，该案华夏告供给“小说《鬼吹灯》与小说《摸金校尉之九幽将军》比对表”作为被告主意并归纳综合的四小我私家物形象的详细内容，从究竟判定角度讲具有很强的首创性，属于作品《鬼吹灯》中的首创性表达要素。

　　关于可否合用著作权法庇护的成绩，次要取决于包罗两方面：一是被告主意庇护的工具能否属于著作权法庇护的作品？二是被告关于原作品的利用能否属于“著作权意义上的利用”？好比，别人将作品中的人物称号胡八一作为商标进利用用，则不属于著作权意义上的利用。关于前者，我们在前文曾经明白主意庇护的工具是小说《鬼吹灯》作品，而次要人物形象、盗墓端方和忌讳办法是作品中的表达要素。关于后者，即被控对作品的利用举动能否属于著作权意义上的利用，我们以为应同时具有三个前提：

　　三是故事报告尺度。即假如人物仅仅是作为用来说述故事的东西，没有这小我私家物实践上也不影响故事的核表情节，这类状况下人物形象就不属于著作权法庇护的范畴。假如一切的故事环绕这个脚色而睁开，以这类方法停止故事报告，以致于人物自己就是故事，那末，该人物形象就属于著作权庇护的范畴。以是，该尺度考量的人物形象的主要性，出格是着眼于从人物和故事之间干系比力的角度看，人物究竟是讲故事的东西，仍是故事的中心大概故事自己。[4]

　　[9]《中华群众共和国著作权法》第三条枚举八种详细的作品范例，还划定了“（九）法令、行政法例划定的其他作品”。

　　从作品干系角度看，小说《摸金校尉》系在小说《鬼吹灯》次要人物形象根底上持续创作（续写）构成的新作品，其对小说《鬼吹灯》首创性表达要素的操纵逾越了公道的限度，与小说《鬼吹灯》之间组成本质性类似，应认定两部作品之间组成归纳干系。

　　二是充实形貌尺度。即当一小我私家物形象被充实形貌了，就是完好的、详细的，就有能够得到版权庇护。假如没有充实形貌，就属于思惟范围，不归入著作权法的庇护范畴。完好的、详细的人物形象应由“标记载体”“本性特性”及“情节”三个要素组成。此中，标记载体指笔墨、图片及其组合；本性特性由姓名、身份 、表面形貌和本性构成；而本性又必需和详细的情节分离在一同，在情节中表现本性。小说中的主要人物、副角因为在三个要素上的完善或不敷，普通不归入作品著作权的庇护范畴。通观国表里的司法案例，这就是所谓充实形貌尺度，考量的是人物形象的详细性和完好性。[3]

　　[2]熊文聪:被误读的“思惟/表达二分法”——以法令修辞学为视角的考查.[J].当代法学.2012,(6).

　　创作自在大家皆有，任何人都能够在创作过程当中公道鉴戒别人的在先作品，原作者固然也能够公道鉴戒其自己的在先作品，从这个角度说原作者和其别人并没有差别。可是，任何自在都是有限度的，即应以不损害别人的在先权益为条件。

　　[10]《中华群众共和国著作权法》法第十二条：“改编、翻译、正文、收拾整顿已有作品而发生的作品，其著作权由改编、翻译、正文、收拾整顿人享有，但利用著作权时不得进犯原作品的著作权。”

　　关于思惟与表达的干系，最高群众法院在“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠葛案再审裁定书”中指出：“我国著作权法所庇护的是作品中作者具有首创性的表达，即思惟或感情的表示情势，不包罗作品中所反应的思惟或感情自己。这里指的思惟，包罗对物资存在、客观究竟、人类感情、思想办法的熟悉，是被形貌、被表示的工具，属于客观范围。思惟者借助物资序言，将构想诉诸情势表示出来，将意象转化为形象、将笼统转化为详细、将客观转化为客观、将无形转化为无形，为别人感知的历程即为创作，创作构成的有首创性的表达属于受著作权法庇护的作品。”[1]笔者以为，创作就是作者将思惟转化为表达的历程，而作品就是作者将思惟停止表达的成果。就一部曾经创作完成的作品而言，作者的表达该当是详细的、肯定的，不存在也没有须要去辨别哪些内容是思惟、哪些内容是表达。可是从个案中作品的庇护角度讲，必将存在一个被告怎样主意及归纳综合其要庇护的表达内容的成绩，假如个案华夏告对其作品中的表达主意及归纳综合得越详细、客观、形象，则法院认定其组成首创性表达的几率越大；反之，假如个案华夏告一味为了扩展与被控侵权作品之间本质性类似范畴，将作品华夏本详细、客观、形象的表达，停止了笼统化、客观化、意向化的归纳综合，则相称因而把表达再次回归为思惟，而且个案华夏告对作品表达的笼统化、客观化、意向化水平越高，其主意归纳综合的成果则越靠近于作者创作之前的思惟，也就会越缺少首创性。因而，思惟与表达二分法虽是辨别作品中庇护范畴的根本准绳，可是该准绳并不是单就作品中“哪些内容是思惟、哪些内容是表达”停止的客观究竟判定[2]，而是在个案中从作品干系的比力角度动身就“被告主意并归纳综合的作品内容能否具有首创性”停止的究竟判定及就“哪些首创性内容该庇护、哪些首创性内容不应庇护”停止的代价判定。

　　因为常识产权素质上是一项把持权益，法令在付与相干权益主体小我私家长处的同时，还必需同时思索与公家长处之间的均衡。因而，对作品的哪些操纵方法该当加以庇护？哪些不应当停止庇护？该当有一个究竟判定和代价判定的历程。在著作权法上，对作品加以操纵的专有权能大抵能够分为三大类，[7]复制权能、传布权能、归纳权能写作企图怎样答。此中，归纳权能指答应或制止别人以归纳的方法利用作品的权益，详细指以翻译、改编、汇编、收拾整顿、正文、摄制等方法在原作品根底上归纳创作出归纳作品的权益。纯从字面上了解，原作品的归纳权能掌握的是别人的归纳创作举动，而别人的归纳创作举动又发生归纳作品。可是，因归纳创作举动带有私秘性而没法由别人实践加以掌握，且归纳作品创作完成后如不加当前续操纵普通也不会对原作品的著作权形成损伤。因而，不管能否颠末原作品著作权人的事前答应，只需归纳者归纳创作完成“归纳作品”即建立著作权，并由归纳者享有。可是，著作权的建立和利用常常是两个观点。因归纳作品的后续操纵一定触及到对原作品的操纵，原作品的归纳权该当而且能够对归纳作品的后续操纵即著作权的利用举动停止掌握。[8]

　　[12]关于归纳作品著作权的利用划定规矩，可拜见北京市第二中级群众法院毕飞宇等与北京市新华书店王府井书店著作权权属、侵权纠葛二审民事讯断书［（2014）二中民终字第05328号］

　　[6]应辨别转换性利用和缔造归纳作品过程当中的改变举动。美国的转换性利用次要偏重于利用目标，而我们的概念以为除作者利用的客观目标外，另有受众关于作品的肉体体验等客观方面，属于作品表达阐扬的肉体功用的主客观同一。

　　续写虽是创作的一种方法，但因续写作品关于原作品内容的利用情况较为庞大，既有对主要人物操纵而构成的鉴戒干系，也有对次要人物操纵而构成的归纳干系，不成混为一谈。在此情况下，我国著作权法第十条第一款划定了（一）至（十七）项著作权能中写作企图怎样答，此中第1项到第4项权能为著作品德权，法令作了封锁性划定，作者的权能仅限于此；第5到第16项为枚举式划定，第17项为兜底性划定，属于著作财富权人的权能。两部作品之间假如仅仅是鉴戒干系，作者可用，其别人也能够用；两部作品之间假如是归纳干系，在后作品著作权的利用要受制于前一部作品的著作财富权，在作者和著作财富权人不分歧的状况下，作者自己也不克不及对前一部作者停止随便归纳，这也是法令应有之义。因而，不管从哪一个视角上看，不存在作者的续写权成绩。

　　从作者干系角度讲，在“二权别离”的情况下五年级期末必考作文，原作者可否在小说《鬼吹灯》根底上创作《摸金校尉》的抗辩来由阐发

　　前述从作品干系的角度论证了作品《摸金校尉》系作品《鬼吹灯》的归纳作品，但该案的特别性在于两部作品系统一作者张牧野创作，为此被告张牧野在该案中提出了“创作自在”“作者续写权”“条约商定”等抗辩来由，以为该案不组成侵权。对此，我们以为：

　　从代价判定角度讲，小说《鬼吹灯》中的次要人物形象及盗墓端方、办法是《鬼吹灯》作品的首创性表达要素，该当归入《鬼吹灯》作品著作权的庇护范畴。

　　一是原创性尺度。即越是原创的虚拟的人物形象越该当遭到庇护。假如以汗青人物、理想人物为原型创作的的人物形象，好比，包公、狄仁杰、张学良等就不克不及归入任何作品著作权的庇护范畴。同理，在先作品中已缔造的人物形象，当前的作品又进利用用的，该人物形象也不该归入在后作品著作权的庇护范畴。该尺度考量的是人物形象的首创性水平上下。

　　在著作品德权和著作财富权“二权别离”的情况下，原作者的财富长处大概作者的奉献部门曾经经由过程巨额的著作权让渡费的方法获得了充实抵偿。该案中五年级期末必考作文，在十年前，被告付出的让渡费高达150万元。从条约法角度上看，被告张牧野在著作财富权让渡后，该当好心利用其著作品德权，不应当阻碍著作财富权的完成，更不应当再经由过程以续写为名再操纵原作品创作而成的归纳作品得到财富性收益，与著作权受让人在出书市场和归纳市场上争取经济长处，使得受让人的条约目标失。因而，在该案中，被告张牧野的举动不只组成一种侵权举动，并且也违犯了《鬼吹灯》作品著作权让渡条约的肉体，组成一种违约举动。

　　从司法偏向看，能否改动情势或用处并不是庇护改编权能的须要前提，相反，除著作权法明白划定的详细归纳权能外，其他情势的归纳也大有归入改编权能的掌握范畴之趋向。因而，我们能够将改动情势或用处的典范改编举动称为狭义的改编，将著作权法枚举的摄制、翻译、正文、收拾整顿、汇编方法外的归纳举动称为广义的改编。退一步讲，在各类情势的归纳作品著作权益用划定规矩并没有二致的情况下，该案被控举动能否组成侵权的枢纽是被控作品《摸金校尉》与《鬼吹灯》作品之间能否组成归纳干系，至于详细是何种情势的归纳，属于狭义的改编仍是广义的改编，则完整能够在所不问。

　　归纳是一种针对在先作品的利用举动，也是一种具有首创性特性的智力创作举动，归纳作品该当是指那些在利用在先作品原有首创性表达的根底上，别的附加归纳者新的首创性表达的作品。可见，组成归纳干系起首请求在后作品增长了新的首创性表达，此触及在后作品可否建立著作权；其次请求在后作品必需操纵了在先作品的原有首创性表达，此触及两部作品之间可否建立归纳干系。因作品之间能否组成归纳干系的判定，事关在后作品的著作权可否自力利用，即能否该当遭到在先作品著作权人的掌握成绩，因而必需对在后作品利用在先作品的首创性表达要素的数目和质量停止究竟判定和代价判定。只要在后作品利用了在先作品的中心首创性表达要素，在后作品和在先作品之间才气组成本质性类似，才气认定组成归纳干系。

　　二是从阐扬的功用上看，该“在后作品”阐扬的是作品的肉体功用，而非适用贩卖功用或适用手艺功用；

　　该案中，小说《鬼吹灯》胜利塑造了胡八1、Shirley杨、王瘦子三个次要人物形象，一切故工作节都是环绕这三个配角人物睁开的，读者读完小说《鬼吹灯》留下印象最深的不是详细的盗墓探险故事，而是明显的摸金三人组形象，该三个次要人物形象是小说《鬼吹灯》的中心首创性表达要素。而小说《摸金校尉》完整复制利用了小说《鬼吹灯》三个次要人物形象，并仍将其作为次要人物形象进利用用，并且小说《摸金校尉》中还不竭的再现“昔时”的人物阅历，可见该三个次要人物形象仍旧在阐扬原本的肉体功用，给读者以完整不异的浏览体验。

　　鉴于原作品的归纳权能实践能掌握的不是归纳创作举动，而是对归纳作品的后续操纵即著作权的利用举动停止掌握，归纳作品著作权的利用划定规矩详细内容包罗：

　　常识产权的工具是常识，即各类标记组合，作品、商标、创造均为各类标记之组合，它们之间的区分在于：各自觉挥的功用差别。常识产权的庇护工具（即客体）并十分识工具自己，而是常识的特定功用。就著作权而言，其工具是作品，庇护工具（客体）是作品的肉体功用（怡情愉悦和启示明智，也即审美功用和信息功用）。从作品干系角度讲，只要在后作品操纵了在先作品中首创性表达要素的原有肉体功用，才气认定二者之间组成本质性类似，并付与在先作品著作权人对在后作品著作权益用的掌握权。反之，假如在后作品对在先作品首创性表达要素的利用是一种转换性利用，[6]而且颠末这类转换性利用，该首创性表达要素在在先作品中阐扬的原有肉体功用在前后作品中曾经根本退化或退出，取而代之的是这些首创性表达要素在在后作品中阐扬了新的肉体功用，此时读者看到在后作品时曾经没法再感知在先作品影子的存在，实践上相称因而在浏览一部全新的作品，在此情况下在先作品的原有肉体功用实践上并未形成任何贬损或减弱，如许两部作品之间就可以够不组成本质性类似。好比被告抗辩中提到的郭靖和黄蓉，《神雕侠侣》中固然也有郭靖和黄蓉，但与《射雕豪杰传》中的原有人物形象曾经完整纷歧样【附图1】，给人们带来的肉体感触感染纷歧样，能够说，原有人物形象阐扬的肉体功用曾经大大差别了。

　　就该案而言，胡八1、shirley杨、王瘦子、摸金符、粽子、灯灭不摸金等辞汇属于各类既存的标记元素的组合，但同时胡八1、shirley杨、王瘦子等也组成小说中的次要人物形象，因而，也是小说《鬼吹灯》中的作品要素，和故工作节、情况形貌等作品要素配合组成整部小说《鬼吹灯》作品。该案中，被告并不是主意次要人物形象、盗墓的端方和忌讳伎俩等作品要素零丁能组成作品，而是主意被告关于小说《鬼吹灯》中的次要人物形象、盗墓的端方和忌讳伎俩等作品要素的利用举动进犯了小说《鬼吹灯》作品的著作权。

　　根据上述三个尺度，被告主意的四个次要人物形象该当归入小说《鬼吹灯》著作权的庇护范畴。别的，小说《鬼吹灯》塑造的次要是胡八1、shirley杨、王瘦子三个今世摸金校尉的人物形象，摸金校尉的盗墓端方、办法和据此睁开的情节等次要是为塑造人物形象效劳的，与被告主意的次要人物形象自己不成朋分，也是作品中的表达，和次要人物形象一同该当归入小说《鬼吹灯》著作权的庇护范畴。

　　该案被告主意庇护的工具是小说《鬼吹灯》作品，并不是主意小说《鬼吹灯》中的次要人物形象、盗墓的端方和忌讳伎俩等别离组成自力的作品，从而得到著作权法的庇护。

　　（1）我国著作权法第十条第一款除详细枚举十六项权能外五年级期末必考作文，还划定了第（十七）项“该当由著作权人享有的其他权益”这一兜底性子条目。从著作权法第十条第二款、第三款明白第（五）项至第（十七）项能够答应或让渡别人的划定来看，第（十七）项兜底条目中的“其他权益”应指著作财富权，即基于作品的其他操纵方法而该当由著作权人利用的财富权益。与著作权法第三条关于“作品范例”的受权立法形式差别，[9]该兜底条目接纳“该当”二字，表白立法构造充实意想到，跟着手艺的进度和社会的开展，必然会不竭地出现出新的作品操纵方法，包罗新的传布方法和归纳方法。为了克制立法滞后性带来的悲观结果，最好的法子是由司法构造在个案中关于“新的作品操纵方法能否该当赐与庇护”间接停止代价判定和长处考量。

　　因而，被告的举动一定会减弱、冲淡《鬼吹灯》原著作品的共同征，低落原著作品的稀缺代价，能够认定两部作品之间具有完整的市场替换干系【附图2】。综上，足以认定小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》之间组成本质性类似，小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》之间组成归纳干系。

　　[1]中华群众共和国最高群众法院.指点案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠葛案.[EB/OL].(2017.03.27).

　　二是颠末原作品著作权人答应的归纳创作举动构成的归纳作品，归纳者在答应范畴内能够自力利用归纳作品著作权中的复制权能和传布权能，这该当是原作品著作权人答应的应有之义；

　　[11]《中华群众共和国著作权法》第四十七条：“有以下侵权举动的，该当按照状况，负担截至损害、消弭影响、赔罪抱歉、补偿丧失等民事义务：（六）未经著作权人答应，以展览、摄制影戏和以相似摄制影戏的办法利用作品，大概以改编、翻译、正文等方法利用作品的，本法还有划定的除外；”

　　该案华夏告主意了胡八1、shirley杨、王瘦子、大金牙四个次要人物形象，供给了“小说《鬼吹灯》与小说《摸金校尉之九幽将军》比对表”作为被告归纳综合的四小我私家物形象的详细内容，被告对此亦予以了确认。假如比较前述三个尺度停止阐发，我们以为，该四个次要人物形象均为小说《鬼吹灯》华夏创的虚拟人物，每一个人物包罗诞生及名字、家庭布景、小我私家阅历、摸金本事、性情、天下观、言语气势派头等各个方面均作了充实形貌，这些人物及其人物干系自己即为故事，而并不是报告盗墓系列故事的东西。好比，胡八一，1950年建军节诞生，本名胡建军，因在幼儿园时重名之人太多，一气之下更名胡八一。家庭布景、性情、言语气势派头、天下观等方面都具有明显的特征。shirley杨，美籍华人，美国《国度天文》杂志的拍照师。自小在美国长大，性情上受西式文明影响，豪迈风雅，胆大心小。影象力与阐发才能出众，能在求助紧急关头情急智生，救本人与火伴于水火。诞生于盗首世家，有着让人倾慕的职业，又兼面貌斑斓，家庭殷实，却没有因而才高气傲，目空统统，为人也没有大蜜斯架子，中西兼修，保存了东方女子独有的温顺等。

　　作品由各类标记元素组合而成，阐扬发蒙明智写作企图怎样答、怡情愉悦方面的肉体功用。从体系论角度上看，作品能够辨别为微观的标记元素、中观的作品要素和宏观的作品团体三个条理：此中标记元素是组成作品的最小单位，如笔墨作品中的字、词、标点标记等，美术作品中的线条、颜色等；作品要素是作品中有助于完成作品肉体功用的相对自力的单位，如小说作品中的人物形象、故工作节、情况形貌等。标记元素和作品要素，不管其能否为原创，其自己其实不零丁组成一部作品，不克不及成为著作权的工具，没法追求著作权法的零丁庇护。

　　所谓市场替换结果，实践上就是指两部作品之间能否发生间接的市场所作干系。这类合作干系不请求实践的替换成果写作企图怎样答，仅请求有替换的能够性便可。由于假如存在这类间接的合作干系，意味着在后作品的利用会不公道的损伤在先作品权益人的贸易长处。

　　在改编市场上，小说《鬼吹灯》曾经改编为漫画、游戏、和影戏。两部影视作品次要是操纵小说《鬼吹灯》的三个次要人物形象这一中心首创性表达要素，手机游戏《昆仑神宫》也是操纵了次要人物形象及摸金校尉的盗墓端方和办法。《摸金校尉》早在2014年11月18日书名不决、还没有完成创作即受权别人改编游戏；而影视改编权则是写下第一个字曾经受权给别人。此中，按照小说《摸金校尉》改编的手机游戏《鬼吹灯之九幽将军》《寻龙诀之大粽子豪杰》，其利用的实践上还是小说《鬼吹灯》的三个次要人物形象和盗墓的详细端方和办法等表达要素，没有任何内容来自《摸金校尉》。以是，小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》业已构成的改编市场之间存在完整不异的消耗群体争取干系。被告张牧野创作《摸金校尉》的客观目标，就是经由过程归纳创作而非原创方法打劫小说《鬼吹灯》首创性表达要素停止后续的改编受权等贸易化操纵。

　　该案中五年级期末必考作文，小说《摸金校尉》系被告张牧野在将小说《鬼吹灯》著作财富权局部让渡给被告玄霆文娱公司近十年以后，未经被告玄霆文娱公司事前答应归纳创作构成的归纳作品，其著作权的利用该当遭到小说《鬼吹灯》作品著作权中归纳权能的掌握，即未经被告玄霆文娱公司赞成不得对外利用著作权。可是，被告张牧野受权出书刊行小说《摸金校尉》的举动，并未获得被告玄霆文娱公司的赞成，进犯了被告玄霆文娱公司享有的原作品《鬼吹灯》著作权中的归纳权能。

　　普通状况下，续写是指在操纵原作品的脚色、线索、布景、情节根底上对原作品停止工夫和空间上的延长所停止的创作出举动。可是，差别的续写情况关于原作品的脚色、线索、情节的操纵的状况不尽不异，这就使得续写作品和原作品之间干系的判定需求在个案中按照详细的操纵状况停止详细的阐发，不成混为一谈。如续写作品关于原作品的操纵尚在一个公道限度范畴内，两部作品之间其实不组成本质性类似，则可认定续写作品关于原作品的操纵属于“公道鉴戒”；反之，假如续写作品关于原作品的操纵逾越了公道限度，使得两部作品之间组成了本质性类似，则该当认定此种情况下的续写作品与原作品之间组成归纳干系。因而可知，从作品之间干系的角度讲，归纳干系的判定实践上就是本质性类似判定，再加上后一部作品首创性的判定。

　　归纳权能是一类权能的总称。固然我国著作权法第十条第一款仅在第（十三）项至（十六）项枚举了“摄制、改编、翻译、汇编”四种详细的归纳权能，可是我们不克不及就此了解为我国著作权法仅庇护该四种归纳权能，而解除对其他方法归纳利用别人作品时归纳权能的庇护，详细来由有：

　　小说《摸金校尉》作为归纳作品，其出书刊行未事前征得被告答应，进犯了被告享有的原作品小说《鬼吹灯》著作财富权中的归纳权。

　　上述三个要件是层层递进干系。此中，利用要件是表层判定，功用要件是中层判定，只要在表层的利用要件满意的状况下才有须要停止功用要件的判定，并在功用要件也满意的状况下最初停止市场结果的深条理判定。

　　2007年1月18日，被告玄霆文娱公司（甲方）和被告张牧野（乙方）签署的《和谈书》，让渡的权益明白为除法令划定专属于作者人身权之外的其他局部著作权。第4.2.5款商定：“在本和谈有用期内及本和谈实行终了后，乙方不得利用其本名、笔名及此中任何一个以与本作品名不异或类似的创作作品或作为作品中次要章节的题目。”该商定解除了作者续写鬼吹灯的权益。别的，第4.1.3款商定：“甲方在得到和谈作品的著作权后有权根据己方的摆设、市场的需求对和谈作品停止再创作、开辟核心产物等（包罗但不限于以和谈作品的题目、次要章节的题目、次要人物的布景材料停止再创作等），无需再向乙方另行付出用度。”该商定实践上是关于受让方即被告玄霆文娱公司权益和无需另行付出用度的夸大，并不是作者享有续写权的条约根据。

　　[5]本质性类似的三个条理判定，实践上是在参照了美国关于公道利用的四个方面根底长进行的归结总结。

　　[7]烟台办公主动化收集工程公司与唐懋宽著作权侵权纠葛上诉案［(2002)鲁民三终字第9号］民事讯断书以为：“将著作权的专有权益分为复制权、归纳权、传布权三类”。而中国科学院陆地研讨所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台情况艺术办理办公室进犯著作权纠葛案［（2012）鲁民三终字第33号，《最高群众法院公报》 2014年第3期(总第209期)］民事讯断书以为：“按照我国著作权法的划定，著作权人对其作品依法享有复制权和归纳权。此中，复制举动是指对原作的再现，这类再现不增长任何“创作”的内容；归纳举动则是指在原作根底上创作出派生作品，这类派生作品并未改动原作之创作思惟的根本表达情势，同时又有后一创作者的创作身分于此中。归纳者对其派生作品利用著作权时，应获得原作者的答应，不得损伤原作者的著作权。”

　　4、小说《摸金校尉》作为未经答应构成的归纳作品，其出书刊行损害了原作品《鬼吹灯》著作权中的归纳权能。

　　在权衡侵权举动时，能够触及到常识产权庇护和反分歧理合作法（下称反法）庇护之间的干系。这类干系偶然候是一种竞合，只能挑选此中之一停止庇护。不克不及合用常识产权庇护时，就进入下一步，合用反法停止庇护。偶然候又是聚合，能够同时合用。单就次要人物形象、盗墓端方和忌讳办法而言，假如被控《摸金校尉》仅仅是利用次要人物等称号，很明显被告只能追求反法第五条第二款停止庇护。可是，次要人物形象同人物称号之间仍是有着底子的区分。次要人物形象包罗明显的本性、共同的阅历等丰硕的内容。被控《摸金校尉》作品，不只完整复制利用了胡八1、王瘦子、雪梨杨、大金牙等次要人物形象，再加上利用了盗墓端方和忌讳伎俩等要素。因而，该案存在聚合干系，能够并行。

　　从市场替换结果角度看，小说《鬼吹灯》自2006年2月揭晓开端，除在出发点中文网停止信息收集传布外，还受权出书了多个版本的中文简体纸质图书，2015年12月上市贩卖最新订正版中文简体纸质图书。小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》均是长篇盗墓探险类小说，故事发作的年月布景不异，又因系统一作者创作，于2015年12月出书刊行涉案中文简体纸质图书后，又采纳与小说《鬼吹灯》根本不异的刊行渠道，如传统的新华书店和京东、铛铛、亚马逊等收集贩卖平台，可见两部作品的纸质图书会归为同类小说在统一平台长进行贩卖。因而，二者在复制刊行市场存在最为间接的合作干系。

　　（2）详细到归纳权能的范例，我国著作权法在三处别离划定了四品种型，此中，第十条枚举的是“摄制、改编、翻译、汇编”，[10]第十二条枚举的倒是“改编、翻译五年级期末必考作文、正文、收拾整顿”，而著作权法第四十七条划定的侵权举动第（六）项，除枚举“摄制、改编、翻译、正文”外还用“等方法”划定了归纳利用作品组成侵权的情况。[11]分离我国著作权法第二十四条“利用别人作品该当同著作权人订立答应利用条约，本法划定能够不经答应的除外”的准绳性划定和前述第十条第一款第（十七）项兜底条目，我们以为，除明白枚举的六种归纳权能外，以其他方法归纳利用作品，均属于我国著作权法中归纳权能的庇护范畴。

　　三是颠末原作品著作权人答应的归纳创作举动构成的归纳作品，归纳者普通不克不及自力利用归纳作品中的归纳权能，也就是说别人操纵归纳作品停止再归纳时需求得到归纳作品著作权人和原作品著作权人的两重答应。

　　近来一段工夫环绕《鬼吹灯》vs《摸金校尉》一案激发的同人作品中次要人物形象庇护的研讨及会商非常强烈热闹。可是，法令研讨一直是成立在对有关究竟的精确掌握的根底之上，为了各人更好的会商和研讨相干成绩，笔者特附上“案情简介及《鬼吹灯》vs《摸金校尉》次要人物形象比对表”，同时将该案中触及次要人物形象庇护的多少著作权法令成绩的部门停止展现，以供讨论。

　　就被告主意的详细的盗墓端方和办法来讲，也并不是笼统的盗墓该不应讲端方、讲办法等内容，而长短常详细、客观的表达内容，既触及到关于详细端方、办法的形貌，更是触及到根据这些端方、办法睁开的浩瀚盗墓情节，而这些内容完整是作者在作品《鬼吹灯》中首创的。

　　人物形象在小说作品中占据相称主要的地位。小说艺术颠末千百年的开展积聚，既确认了人物形象在小说中的主体职位，又让人们发明塑造人物形象最能阐扬小说这类体裁劣势，从而在创作理论中获得了灿烂的成绩，小说因而而成了最受人们欢送的艺术情势之一，小说的职位获得了绝后的进步。人们谈文学总离不开小说，谈小说总忘不了那些不朽的人物形象，如林冲、曹操、孙悟空 、贾宝玉 、林黛玉 、阿Q、高老头、于连、安娜·卡列尼娜、保尔等等，这些人物在必然水平上成了人类糊口的性情汗青和肉体座标。

　　被告玄霆公司是出发点中文网的运营者。2006年2月，《鬼吹灯》小说在出发点中文网上架揭晓。2007年1月，张牧野（笔名全国霸唱）将《鬼吹灯》小说的著作权（法令划定不克不及让渡的除外）局部让渡给玄霆公司，单方和谈书第4.2.5款还商定：“在本和谈有用期内及本和谈实行终了后，乙方不得利用其本名、笔名及此中任何一个以与本作品名不异或类似的创作作品或作为作品中次要章节的题目。”第4.1.3款商定：“甲方在得到和谈作品的著作权后有权根据己方的摆设、市场的需求对和谈作品停止再创作、开辟核心产物等（包罗但不限于以和谈作品的题目、次要章节的题目、次要人物的布景材料停止再创作等），无需再向乙方另行付出用度。”2015年12月，按照《鬼吹灯》改编的影戏《寻龙诀》上映前夜，全国霸唱受权出书刊行了《摸金校尉之九幽将军》图书。经比对，《摸金校尉之九幽将军》小说的次要人物老胡（胡爷）、雪梨杨和瘦子，该三人的人物形象、人物布景、人物干系、人物性情与《鬼吹灯》小说中的胡八1、shirley杨和王瘦子完整分歧，但故工作节、故事内容其实不不异。为此，被告玄霆公司以进犯著作权和分歧理合作为由提起该案诉讼。

　　[13]拜见烟台办公主动化收集工程公司与唐懋宽著作权侵权纠葛上诉案民事讯断书［(2002)鲁民三终字第9号］

　　别的，小说创作普通带有私密性，如创作的作品不合错误外利用包罗揭晓、复制等著作权，则不为别人感知其详细内容，法令亦没法参与停止规制。因而，在大部门归纳中，法令需求规制而且能够规制的不是创作举动自己，而是创作后构成的归纳作品著作权的利用举动，即假如创作后构成的作品对外利用其著作权，方能够考量其内容能否进犯别人著作权。[14]该案中，被告主意被告的侵权举动，实践上与创作自在无关，而指的是《摸金校尉》作为小说《鬼吹灯》的归纳作品，其著作权的利用举动进犯了被告享有的小说《鬼吹灯》作为原作品的归纳权。

　　[8]上诉人郭强因与被上诉人上海影戏（团体）有限公司、上海新文明传媒团体股分有限公司、上海中先传媒有限公司、上海禾祥实业有限公司损害作品摄制权、改编权纠葛案［案号： (2014)沪一中民五(知)终字第43号］民事讯断书以为，“郭强主意的摄制权和刊行权均属著作权中的归纳权，归纳举动是指在保存原作品根本表达的状况下，在原作品根底之上创作新作品并加当前续操纵的举动，由此构成的新作品为归纳作品。”

　　需求阐明的是，该案华夏告主意被告进犯的是作品《鬼吹灯》的著作权，详细为归纳权能，并在法庭请求下明白为我国著作权法第十条第一款第（十四）项的改编权能和第（十七）项的其他权益。“可是，改编一词源于外文著作权谋语，它在著作权法中的寄义包罗“改编”“加工” “改制”等，其本质意义为在原有作品的根底上，经由过程改动作品的表示情势或用处，创作出新作品。改编作品中既应包罗有原作的内容，又有在原作的根底上再创作的智力功效。对原作的改编是原作著作权人的主要权能，非著作权人未征得原作品著作权人的答应而处置改编举动，其举动即组成对原作品著作权人改编权的进犯。”[13]因而可知，改编权能夸大了“改动作品的表示情势或用处”，而该案中被控侵权作品《摸金校尉》与原作品《鬼吹灯》同为长篇小说，在表示情势或用处方面并没有变革，属于原作者在原作品根底上以持续创作（续写）情势停止的归纳，并不是典范的改编举动。

　　一是未经原作品著作权人答应的归纳创作举动构成的归纳作品，归纳者不克不及对外主动利用著作权，仅在归纳作品著作权遭到损害时有权主意悲观庇护；